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2023年3月20日,国家市场监督管理总局发布《市场监管总局关于发布 <广告绝对化用语执法指南>的公告》,《广告绝对化用语执法指南》(以下简称《绝对化用语指南》)对广告行政管理中的绝对化用语进行了明确解释,必将对各级市场监管局的行政执法,企业单位、广告从业者的市场营销活动产生较大影响。笔者作为专注企业合规的执业律师,谨就《绝对化用语指南》做简单解析并提供其全文、思维导图下载供朋友们学习参考。
一、《绝对化用语指南》说了啥?
1、与《广告法》的衔接
《绝对化用语指南》第二条即指出了其与《广告法》的衔接点,即:《广告法》第九条第三项。其出台的目的旨在为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引,供各地市场监管部门在工作中参考适用。
2、行政监管原则
《绝对化用语指南》第三条提出坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则。
这条规定意义重大,应是市监总局对学者关注和企业单位、广告从业者反映的绝对化用语存在过罚失当情况的自我修正,各地市监机关在今后落实绝对化用语的行政监管过程中应当体现过罚相当原则。
3、品牌营销与广告的区分
《绝对化用语指南》第四条对品牌营销与广告做了概括的区分,认为未直接或者间接推销商品或服务的品牌营销一般不视为广告,但这条在后续的行政监管中如何体现还要拭目以待。
对于在品牌营销中使用绝对化用语的,“无法证明其真实性,可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的,依据其他法律、法规进行查处”,按此规定,可能会适用《消费者权益保护法》《反垄断法》等相关的规定进行规制。
4、不适用以绝对化用语处罚的情况
《绝对化用语指南》第五条、第六条指出,存在以下两种情况时不适用《广告法》关于绝对化用语的规定,即不适用绝对化用语的规定处罚。
(1)绝对化用语没有指向商品或服务。(一)仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的(如:付出100%努力);(二)仅表达商品经营者目标追求的(如:永攀行业巅峰);(三)绝对化用语指向的内容,与广告中推销的商品性能、质量无直接关联,且不会对消费者产生误导的其他情形(如:任何商品都很难做到让100%的消费者满意)。
(2)绝对化用语虽指向商品或服务,但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果。(一)仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的(如:WH2000是我公司的顶尖商品);(二)仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的(如:避免100%不加水的干烧);(三)依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的(如:完全符合GB XXXXX标准);(四)商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语,广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品,以区分其他商品的(如:绝味鸭脖);(五)依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的(如:全国首届最佳XX单位);(六)在限定具体时间、地域等条件的情况下,表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的(如:2018年-2020年,本公司XX产品在XX地区销量领先)。
5、失真内容的绝对处罚
即便存在不适用以绝对化用语处罚的情况,广告内容仍应该保证其真实性,《绝对化用语指南》第七条规定广告主无法证明广告内容真实性的,依照《广告法》有关规定予以查处。
6、行政处罚的谦抑性要求
《绝对化用语指南》第八条规定:市场监管部门对广告绝对化用语实施行政处罚,应当依据《广告法》等法律、法规,结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况,准确把握执法尺度,合理行使行政处罚裁量权。
7、后果轻微不处罚
《绝对化用语指南》第九条、第十条提出了对使用绝对化用语后果轻微时可以不处罚、应当不处罚、可以从轻减轻处罚的要求。
(1)初次、后果轻微、及时改正,可以不处罚。
(2)持续时间短、浏览人数少,没有造成危害后果并及时改正的,应当不处罚;后果轻微的,可以依法从轻、减轻行政处罚。
8、对特殊行业的严格要求
《绝对化用语指南》第十一条提出了对医美、三品一械、投资理财、教育培训等行业的严格要求,前述的行业中一旦出现绝对化用语则难有机会以后果轻微来抗辩。
二、《绝对化用语指南》如何指导企业的营销合规工作?
1、对绝对化用语的使用仍需审慎
从长期来看,《绝对化用语指南》对促进企业营销宣传多样化、活跃性,规范行政机关行政执法力度与范围是极大利好,但法律法规的宣贯执行需要时间,加之以往各地的行政执法可能存在惯性。鉴于此,笔者建议广大企业单位、广告从业者对绝对化用语的使用仍不可大意,广告文案、营销物料使用之前需要经本单位法务合规人员或外部律师把关。
2、积极学习领会《绝对化用语指南》
如前文所述,《绝对化用语指南》对企业单位、广告从业者是长期利好,亦值得深入学习并领会其立法精神与内涵,重新树立营销合规的红线意识。
3、过罚失当时的行政救济
在今后的广告营销工作中,如果出现过罚失当的情况,《绝对化用语指南》是非常有利的法律武器,广大企业单位、广告从业者可以将之应用于行政复议、行政诉讼当中。
4、落实营销合规专项自查工作
恰值《绝对化用语指南》发布之际,企业单位、广告从业者不妨在本单位范围内开展一次营销合规专项自查工作,对以往及现存的广告营销渠道、宣传用语、营销物料做一次全面筛查,降低因使用绝对化用语而遭受行政处罚的风险。
此项工作对本单位的广告营销活动甚有意义,如本单位没有专门的合规人员,可以委托外部律师进行稳妥的合规专项自查,笔者及所在执业机构的工作范围即覆盖营销合规,有需要的朋友可以与笔者联系。